Van de gelijke behandeling van elektronisch geld met waardepapieren




старонка2/5
Дата канвертавання25.04.2016
Памер191.18 Kb.
1   2   3   4   5

Maar er is niet alleen aandacht geschonken aan de gelijkstelling van het elektronische bestand met het geschrift en de elektronische handtekening met de schriftelijke handtekening. Tevens is nagedacht over de juridische behandeling van geëlektronificeerde waardepapieren. Ook daarbij wordt wel gebruik gemaakt van de methode van de functionele vergelijking, om een juridische gelijkstelling te bepleiten of te bewerkstelligen.


Ten onzent zijn de meningen over dit onderwerp verdeeld. Ik verwijs naar het preadvies voor de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2001. Ikzelf heb daarin gepleit vóór de juridische gelijkstelling van elektronische wissels en elektronische cheques met papieren wissels en cheques.27 Eén van de andere preadviseurs, van der Ziel, stelde echter tijdens de behandeling van mijn preadvies dat er naar zijn mening in onze tijd minder behoefte bestaat aan corporalisatie van rechten.
Ook op internationaal niveau bestaan er reeds voorbeelden van een (wettelijke) goederenrechtelijke gelijkstelling van elektronische bestanden met waardepapieren.

Art. 17 van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Electronic Commerce 1996, dat handelt over transportdocumenten, bepaalt onder meer het volgende:


(1) Subject to paragraph (3), where the law requires that any action referred to in article 16 be carried out in writing or by using a paper document, that requirement is met if the action is carried out by using one or more data messages.
(2) Paragraph (1) applies whether the requirement therein is in the form of an obligation or whether the law simply provides consequences for failing either to carry out the action in writing or to use a paper document.
(3) If a right is to be granted to, or an obligation is to be acquired by, one person and no other person, and if the law requires that, in order to effect this, the right or obligation must be conveyed to that person by transfer, or use of, a paper document, that requirement is met if the right or obligation is conveyed by using one or more data messages, provided that a reliable method is used to render such data message or messages unique.

Blijkens art. 2 van deze UNCITRAL modelwet dient onder een “data message” te worden verstaan:
information generated, sent, received or stored in electronic, optical or similar means including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.
De handelingen als bedoeld in art. 16 van de UNCITRAL modelwet, waaraan wordt gerefereerd in paragaaf 1 van art. 17, omvatten onder meer:
(f) granting, acquiring, renouncing, surrendering, transferring or negotiating rights in goods.
Kortom, de UNCITRAL Model Law bevat een modelbepaling voor de juridische gelijkstelling van elektronische bestanden met waardepapieren in het transport, zoals het cognossement.
Een ander voorbeeld van een juridische gelijkstelling van een elektronisch bestand met een waardepapier is te vinden in de wetgeving van de Verenigde Staten op een wel erg onverwachte plaats. Op 10 oktober 2000 is daar de Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (de E-Sign Act) in werking getreden. Section 201 van deze wet heeft betrekking op “transferable records”, waaronder dient te worden verstaan:
An electronic record that:
(A) would be a note under Article 3 of the Uniform Commercial Code if the electronic record were in writing:
(B) the issuer of the electronic record expressly has agreed is a transferable record; and
(C) relates to a loan secured by real property.

Het gaat hier om een promesse: de onvoorwaardelijke belofte om een bepaalde som te betalen.28

Onder paragraaf (d) bepaalt dit artikel het volgende:


Except as otherwise agreed, a person having control of a transferable record is the holder, as defined in section 1-201(20) of the Uniform Commercial Code, of the transferable record and has the same rights and defenses as a holder of an equivalent record or writing under the Uniform Commercial Code, including, if the applicable statutory requirements under section 3-302(a), 9-308, or revised section 9-330 of the Uniform Commercial Code are satisfied, the rights and defenses of a holder in due course or a purchaser, respectively. Delivery, possession, and endorsement are not required to obtain or exercise any of the rights under this subsection.
Blijkens paragraaf (b) heeft een persoon controle over een overdraagbaar bestand:
If a system employed for evidencing the transfer of interest in the transferable record reliably establishes that person as the person to which the transferable record was issued or transferred.
Kortom, in de Verenigde Staten heeft een elektronische promesse29 dezelfde goederenrechtelijke status als een schriftelijke promesse, mits op basis van het systeem dat wordt gebruikt voor de uitgifte en de overdracht van de elektronische promesse, met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld wie de houder van de elektronische promesse is.30
Op basis van bovenstaande algemene beschouwingen kom ik tot de conclusie dat het wel degelijk zin heeft om elektronische bestanden te vergelijken met waardepapieren. In de volgende paragraaf zal ik een vergelijking maken tussen elektronisch geld en waardepapieren.


  1. Algemene beschouwingen over de vergelijking van elektronisch geld en waardepapieren




    1. Inleiding

Nu ik de vraag of een vergelijking van elektronisch geld met waardepapieren zinvol is, bevestigend heb beantwoord, dient zich de vraag aan met welk waardepapier elektronisch geld het beste kan worden vergeleken.


Waardepapieren kunnen worden onderscheiden in:

  1. schuldvorderingspapieren;

  2. lidmaatschapspapieren;

  3. zakenrechtelijke papieren.31

Elektronisch geld kan het beste worden vergeleken met schuldvorderingspapieren. Van lidmaatschappen of stoffelijke objecten in de zin van art. 3:2 BW zal bij elektronisch geld geen sprake zijn. Om deze reden heeft het weinig zin om elektronisch geld te vergelijken met lidmaatschapspapieren of zakenrechtelijke papieren.
Schuldvorderingspapieren kunnen worden onderscheiden in:

  1. getrokken schuldvorderingspapieren;

  2. rechtstreekse schuldvorderingspapieren.32

Getrokken schuldvorderingspapieren, zoals de wissel en de cheque, bevatten een opdracht van de uitgever aan een derde om een bepaald bedrag te betalen aan de houder van het papier. Bij rechtstreekse schuldvorderingspapieren, zoals de promesse, verbindt de uitgever zich rechtstreeks jegens de houder tot het verrichten van de in het papier gespecificeerde prestatie. Elektronisch geld wordt uitgegeven door een bank of een andere instelling.33 Afhankelijk van het systeem kan de betaling aan de houder van het elektronisch geld plaatsvinden door de uitgevende instelling of een andere instelling. Is een vergelijking van elektronisch geld met getrokken schuldvorderingspapieren of met rechtstreekse schuldvorderingspapieren op zijn plaats?

Nu zou men kunnen stellen dat de instelling die elektronisch geld uitgeeft, daarmee opdracht geeft aan zichzelf of een andere instelling om het bedrag van het elektronische waardebestand te betalen aan de houder van het bestand, te weten de acceptant. In dat geval zou een vergelijking met de bankcheque op zijn plaats zijn. De betaling zou alsdan door de uitgevende instelling geschieden in de hoedanigheid van trekker of in de hoedanigheid van betrokkene. De vergelijking met de bankcheque komt bij mij echter gekunsteld over. De betrokkene van een cheque is immers nimmer verplicht om aan de betalingsopdracht van de trekker te voldoen. Dit rechtsgevolg van de uitgifte van een cheque laat zich moeilijk rijmen met het systeem van elektronisch geld, dat er uiteindelijk op is gericht om de acceptant te voldoen door ten laste van de floatrekening van de uitgevende instelling het bedrag van het door de klant overgedragen waardebestand bij te schrijven op de rekening van de acceptant. Een vergelijking met de rechtstreekse schuldvorderingspapieren sluit beter aan bij het systeem van elektronisch geld. De verbintenis van de uitgevende instelling jegens de nemer van het waardebestand en, na overdracht daarvan, jegens de acceptant betreft alsdan de verbintenis om de rekening van de nemer of de acceptant te crediteren of te doen crediteren voor het bedrag van het elektronisch geld.34

Rechtstreekse schuldvorderingspapieren kunnen worden onderscheiden in papieren aan order en papieren aan toonder.35 Bij papieren aan toonder kan de levering van het recht aan toonder dat in het papier is belichaamd, plaatsvinden door de levering van het papier. Voor de overdracht van een recht aan order is naast de levering van het papier een endossement vereist. Zie art. 3:93 BW. In de huidige systemen van elektronisch geld voegt de houder van een bestand met elektronisch geld bij de transmissie van dat bestand in het kader van een betalingshandeling geen speciale elektronische verklaring strekkende tot overdracht aan het bestand toe. Hoewel niet is uitgesloten dat toekomstige systemen zodanig worden ingericht dat een dergelijke verklaring wordt toegevoegd, acht ik de kans daarop niet erg groot en is de vergelijking met een rechtstreeks schuldvorderingspapier aan toonder het meest op zijn plaats.


    1. Functionele vergelijking

In paragraaf 5 ben ik tot de conclusie gekomen dat het zinvol is om waardebestanden die elektronisch geld vertegenwoordigen, te vergelijken met waardepapieren en een betaling met elektronisch geld te vergelijken met een overdracht van een waardepapier. In deze paragraaf heb ik tevens opgemerkt dat de vraag of een juridische gelijkstelling op zijn plaats is, meestal wordt beantwoord door middel van een functionele vergelijking van het elektronische bestand met het schriftelijke equivalent. In paragraaf 6.1 concludeer ik dat een elektronisch waardebestand het beste kan worden vergeleken met een rechtstreeks schuldvorderingspapier aan toonder. Hierna zal ik ingaan op de vraag of een waardebestand met elektronisch geld dezelfde functies kan vervullen als een rechtstreeks schuldvorderingspapier aan toonder.




    1. Kenmerken en functies rechtstreekse schuldvorderingspapieren aan toonder

Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden of een waardebestand met elektronisch geld dezelfde functies kan vervullen als een rechtstreeks schuldvorderingspapier aan toonder, dient eerst te worden vastgesteld wat de kenmerken en de (daaruit af te leiden) functies van dergelijke papieren zijn. Van Empel en Huizink noemen de volgende kenmerken en functies van waardepapieren:



  1. Het zijn akten, d.w.z. ondertekende geschriften;

  2. Zij leveren bewijs op van een recht;

  3. Het recht kan door middel van het papier worden overgedragen.36

In de volgende paragrafen zal ik ingaan op de vraag of elektronisch geld als waardebestand qua kenmerken en functies kan worden vergeleken met een waardepapier.




  1. Functionele vergelijking: het geschrift




    1. Inleiding

Een schuldvorderingspapier is een geschrift. Het geschrift is een gegevensdrager, die bepaalde functies vervult. In de literatuur is naar aanleiding van de vraag of bij toepassing van rechtsregels waarin expliciet of impliciet wordt gerefereerd aan een geschrift, een elektronisch document gelijk kan worden gesteld met een geschrift, reeds uitgebreid aandacht besteed aan de functies van het geschrift.37 Van de aldaar genoemde functies zijn in dit kader de volgende van belang:



  1. raadpleging;

  2. voorkomen van fraude.

Elektronisch geld wordt niet in schriftelijke vorm uitgegeven, maar bestaat uit één of meer elektronische bestanden op een fysieke gegevensdrager, zoals een chipkaart of de harde schijf van een computer. In het kader van de functionele vergelijking van elektronisch geld met rechtstreekse schuldvorderingspapieren rijst de vraag of bij elektronisch geld net als bij een geschrift de functies van raadpleging en voorkomen van fraude kunnen worden vervuld.




    1. Raadpleging

Wil een waardebestand met elektronisch geld juridisch kunnen worden gelijkgesteld met een schuldvorderingspapier, dan zal het systeem van uitgifte en verwerking zodanig dienen te worden ingericht dat de houder van het elektronisch geld het bestand kan raadplegen. De houder kan zijn de klant van de uitgevende instelling of de schuldeiser die het bestand aanvaardt ter voldoening van de geldverbintenis. Op zich behoeft dit geen probleem te zijn. Elektronische bestanden op een fysieke gegevensdrager kunnen gemakkelijk raadpleegbaar worden gemaakt, mits de houder beschikt over de daarvoor benodigde apparatuur en programmatuur. Bij een chipkaart zou men daarbij kunnen denken aan een chipkaartreader. Bij een harde schijf heeft de houder een pc en een computerprogramma nodig.




    1. Voorkomen van fraude

Ook de functie van het voorkomen van fraude vormt geen probleem. Een elektronisch bestand of de toegang daartoe kan op zodanige wijze worden beveiligd dat ongeautoriseerde wijziging van de gegevens in het bestand uitermate moeilijk is. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de beperking van de toegang tot de gegevens in bepaalde compartimenten (slots) van een chip op een chipkaart tot personen of instellingen die over de daarvoor vereiste toegangssleutel beschikken, of aan de digitale ondertekening van een waardebestand waardoor ongeautoriseerde wijzigingen direct kunnen worden opgemerkt door de oorspronkelijke houder, opvolgende verkrijgers of de uitgever. Voor de techniek van de digitale handtekening verwijs ik naar paragraaf 8.2.




  1. Functionele vergelijking: de handtekening




    1. Inleiding

Een rechtstreeks schuldvorderingspapier aan toonder is een ondertekend geschrift. De handtekening onder het geschrift is de uiting van de wil van de uitgever ten aanzien van de verklaring op het schuldvorderingspapier. Tevens biedt de handtekening de nemer en latere verkrijgers van het schuldvorderingspapier de mogelijkheid om de identiteit van de uitgever te verifiëren.38




    1. Digitale handtekening

Elektronische bestanden kunnen digitaal worden ondertekend. Hetzelfde geldt voor elektronische waardebestanden.

De digitale handtekening is gebaseerd op cryptografie. Encryptie is de techniek die wordt gebruikt om gegevens te versleutelen. Decryptie is het omgekeerde proces, waarbij de versleutelde gegevens weer worden omgezet in waarneembare gegevens. De versleuteling en de ontcijfering van de gegevens vinden plaats met behulp van een algoritme en een sleutel. De algoritme is de methode voor de versleuteling van de gegevens. Daarbij worden twee soorten methoden onderscheiden: de substitutiemethoden en de transpositiemethoden. De sleutel is de parameter op basis waarvan de substitutie of de transpositie plaatsvindt.

Bij de substitutiemethoden wordt een teken (zoals een letter) of een groep van tekens (bijvoorbeeld woorden) vervangen door een ander teken of een andere groep van tekens. Bij de transpositiemethode blijven de tekens die dienen te worden versleuteld, hetzelfde, maar wordt de volgorde van de tekens gewijzigd.

Twee encryptiesystemen kunnen worden onderscheiden: de symmetrische en de asymmetrische encryptie. Bij symmetrische encryptie gebruiken de afzender en de ontvanger van de gegevens dezelfde geheime sleutel om de gegevens te versleutelen en te ontcijferen. In het geval van asymmetrische encryptie zijn de sleutel die de afzender gebruikt voor de versleuteling van de gegevens, en de sleutel die de ontvanger gebruikt voor de ontcijfering van de gegevens, verschillend.

Bij de digitale handtekening wordt gebruik gemaakt van de asymmetrische encryptiemethode voor het verifiëren van de identiteit van de afzender. Het proces van het plaatsen en het verifiëren van de digitale handtekening verloopt als volgt. Allereerst berekent de computer van de afzender de hashwaarde van het elektronische bestand waarop de digitale handtekening betrekking heeft.39 Vervolgens wordt de hashwaarde versleuteld met de geheime private sleutel van de afzender. Het elektronische bestand en de digitale handtekening worden verstuurd naar de geadresseerde. De computer van de ontvanger berekent opnieuw de hashwaarde die hoort bij het ontvangen digitaal ondertekende elektronische bestand. Vervolgens wordt de ontvangen digitale handtekening met behulp van de publieke sleutel van de afzender ontcijferd, waardoor de door de afzender versleutelde hashwaarde wordt verkregen. Daarna wordt de zelf berekende hashwaarde vergeleken met de hashwaarde die is verkregen door ontcijfering van de digitale handtekening. Indien deze twee overeenstemmen, weet de ontvanger dat het elektronische bestand afkomstig is van iemand die de beschikking had over de geheime private sleutel van de vermeende afzender. Bovendien weet de ontvanger dat de integriteit van het bericht na verzending niet is aangetast. Wijkt de zelf berekende hashwaarde af van de ontcijferde hashwaarde, dan is het ontvangen elektronische bestand van inhoud gewijzigd of is met de verkeerde private sleutel de digitale handtekening over dit bestand geplaatst. Hoe weet de ontvanger dat de publieke sleutel waarmee hij de digitale handtekening verifieert, toebehoort aan de afzender? Om de ontvanger hierover zekerheid te verschaffen, wordt gebruik gemaakt van een elektronisch certificaat dat is afgegeven en digitaal ondertekend door een onafhankelijke derde. Deze onafhankelijke derde wordt aangeduid met de term Trusted Third Party oftewel TTP.40 De TTP verklaart in het certificaat dat de publieke sleutel, zoals vermeld in het certificaat, aan de afzender toebehoort. Het certificaat wordt in de meeste gevallen door de afzender met het elektronische bestand en de digitale handtekening meegestuurd, zodat de ontvanger beschikt over de publieke sleutel voor de ontcijfering van de digitale handtekening.41




      1. Digitale handtekening en wilsuiting

Indien een waardebestand met elektronisch geld digitaal wordt ondertekend, kan de wil van de uitgevende instelling tot het uitgeven van het virtuele geld worden afgeleid uit de digitale handtekening. Ik wijs daarbij op het wetsvoorstel Elektronische handtekeningen42, dat voorziet in een nieuw artikel 3:15a BW. Dit artikel bepaalt dat een elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft als een schriftelijke handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.43 Ervan uitgaande dat de digitale handtekening die wordt gebruikt bij de ondertekening van bestanden met elektronisch geld, kan worden gekwalificeerd als voldoende betrouwbaar in de zin van art. 3:15a BW, betekent dit dat de digitale handtekening tot op tegenbewijs bewijs van de wil tot uitgifte van het elektronisch geld oplevert.




      1. Digitale handtekening en identificatie

Hoe zit het met de identificatiefunctie van de schriftelijke handtekening bij de digitale handtekening? De identificerende kracht van de schriftelijke handtekening is gelegen in haar persoonsgebondenheid. Door de sterke relatie tussen de ondertekenaar en zijn handtekening kan met aanvaardbare mate van zekerheid aan de hand van de schriftelijke handtekening worden vastgesteld of een bepaald persoon de verklaring heeft ondertekend, mits men beschikt over de oorspronkelijke handtekening van de ondertekenaar om deze te vergelijken met de handtekening op het waardepapier. Daarbij merk ik op dat het voor degenen die betrokken zijn bij een waardepapier, mede gezien het vaak internationale karakter hiervan, niet altijd eenvoudig zal zijn om vast te stellen of een handtekening op een waardepapier echt is omdat zij niet beschikken over de oorspronkelijke handtekening van de ondertekenaar.

De op asymmetrische encryptie gebaseerde digitale handtekening is niet persoonsgebonden. In de meeste gevallen zal niet met zekerheid kunnen worden vastgesteld door welke persoon de betreffende elektronische handtekening is gezet. De ontvanger van elektronisch geld kan alleen met zekerheid vaststellen dat de private sleutel van een bepaalde persoon of een bepaalde instelling voor het zetten van de digitale handtekening is gebruikt. Dit betekent dat de digitale handtekening in beginsel minder betrouwbaar is als identificatiemiddel dan de schriftelijke handtekening. Zij kan worden gebruikt om te verifiëren of de digitale handtekening hoort bij de vermeende declarant, maar niet om de identiteit van de afzender vast te stellen.44 Voorts dient bij de digitale handtekening nog te worden gewezen op de mogelijkheid om uit de publieke sleutel de private sleutel te herleiden, indien de lengte van de sleutels niet te groot is. Naarmate de lengte van de sleutels groter is, zal het meer inspanningen kosten om uit de publieke sleutel de private sleutel te herleiden.45 Bij een sleutel met geringe lengte is derhalve de kans groter dat de digitale handtekening is geplaatst door een onbevoegde.

Indien gepaste maatregelen zijn genomen om te voorkomen dat een onbevoegde derde gebruik kan maken van de middelen waarmee de digitale handtekening wordt gezet, en daardoor de kans verwaarloosbaar klein is dat een onbevoegde de digitale handtekening heeft geplaatst, zou men echter kunnen stellen dat een digitale handtekening gebaseerd op een geheime private sleutel van voldoende lengte als identificatiemiddel minstens even betrouwbaar is als een handgeschreven handtekening. In dat geval is er geen reden om de digitale handtekening juridisch anders te behandelen dan de schriftelijke handtekening.46 Bij dit alles merk ik op dat ook de schriftelijke handtekening geen absolute zekerheid biedt omtrent de identiteit van de ondertekenaar. Een schriftelijke handtekening van een persoon kan bijvoorbeeld vele malen gemakkelijker worden nagemaakt, dan dat uit de publieke sleutel van een persoon zijn private sleutel kan worden herleid, waarmee zijn digitale handtekening kan worden gegenereerd. 47


In paragraaf 8.2.1 heb ik reeds gewezen op het wetsvoorstel Elektronische handtekeningen, dat voorziet in een juridische gelijkstelling van elektronische handtekeningen met schriftelijke handtekeningen, mits er een voldoende betrouwbaar authentificatiemiddel is gebruikt. Verwacht mag worden dat ook voor wat betreft de functie van de identificatie aan de digitale handtekening waarmee elektronisch geld wordt ondertekend, dezelfde rechtsgevolgen zullen worden toegekend als aan de schriftelijke handtekening. Dat wil zeggen dat de rechter ervan uit zal gaan dat het elektronisch geld is uitgegeven door de instelling waarvan de digitale handtekening aan het bestand met elektronisch geld is gehecht, tenzij zij de ondertekening stellig ontkent.48


    1. Systemen van elektronisch geld zonder digitale handtekening

Hierboven is ingegaan op de digitale handtekening als middel om de functie van wilsuiting en identificatie te vervullen. Deze functies kunnen echter ook worden vervuld zonder gebruikmaking van een digitale handtekening. In deze paragraaf zal hierop nader worden ingegaan.

1   2   3   4   5


База данных защищена авторским правом ©shkola.of.by 2016
звярнуцца да адміністрацыі

    Галоўная старонка