Tribunal administrativo del huila




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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Tercera de Decisión
Neiva, Enero Veinticinco (25) de Dos mil Doce (2012)

MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

EXPEDIENTE NÚMERO : 410013331002 – 2008 – 00460 – 01

CLASE DE ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE : JAIME GAVILÁN BARRERO

DEMANDADO : CASUR

SENTENCIA No. : 06-01-06-12/NRD-02-2-02

ACTA No. : 005 de la fecha




  1. TEMA.

Se decide la apelación presentada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 13 de Junio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.




  1. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA.





    1. . Posición del demandante.


Solicitó la anulación del Oficio No. 3364 GAG-SDP del 7 de Mayo de 2008 y el silencio administrativo negativo configurado el 19 de enero de 2008, mediante el cual CASUR le negó la solicitud de reliquidación de la asignación mensual de retiro y demás derechos laborales a partir del 28 de junio de 2003 con la inclusión del porcentaje de prima de actividad consagrado en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 y en consecuencia, que se ordene el reconocimiento, reliquidación y pago de la asignación de retiro incrementando el porcentaje de participación de la prima de actividad según lo previsto en dichas normas, además que le paguen lo dejado de percibir mediante sumas de dinero actualizadas.
Como sustento fáctico, aduce que al actor le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 24 de Enero de 1978 y que en desarrollo de las Leyes 797/03 y 923/04 fueron expedidos los Decretos 2070/03 y 4433/04, consagrando la prima de actividad sin límite para reconocer la asignación de retiro, por eso en aplicación de los principios de oscilación e igualdad, solicitó a la demandada que le reajustara su mesada en los términos de dichas normas, negando lo pedido mediante silencio negativo configurado el 19 de enero de 2008
Invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 229 de la Constitución; 62 del Decreto 609 de 1977; 100, 101 y 110 del Decreto 1213 de 1990; 23, 42 y 45 del Decreto 4433 de 2004; 45, 61, 57, 84, 85, 132, 134 a 139, 141, 168, 176 a 178, 206 y 267 del CCA, Decretos Ley 797 de 2003 y 923 de 2004 y Decretos reglamentarios 2070 de 2003 y 4433/04.
El concepto de violación plantea como causales de anulación la violación de la ley, la violación de la constitución y la desviación de poder.
La primera, señala que los artículos 3 -3.13 de la Ley 923/04, 62 del Decreto 609/77, 110 del Decreto 1213/90 y 2 de la Ley 4/92, establecen el principio de oscilación para que las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública se incrementen en todo tiempo en el mismo porcentaje en el que aumenten las asignaciones del personal en actividad y como los artículos 7 de la Ley 707/03, 45 del Decreto 2070/03, 23 y 45 del Decreto 4433/04 derogaron el artículo 101 del Decreto 1213/90 sobre el computo de la prima de actividad en la asignación de retiro, pasándola del 20% al 50%, al no aplicarse al actor en el acto presunto negativo, las vulnera, ya que en su asignación de retiro no se tuvo en cuenta dicho porcentaje mayor sino un 20%.
La segunda, señala que el desconocimiento de la nivelación de la remuneración del personal activo y retirado, viola la Ley 4ª de 1992, desmejora la capacidad adquisitiva y transgrede el derecho a la igualdad y demás derechos adquiridos de quienes se encuentran con asignación de retiro, pues no existe razón alguna para que estas personas devenguen menos dinero por concepto de prima de actividad en la asignación de retiro, que quienes se encuentran activos en la fuerza pública.
Finalmente, la desviación de poder es por la falta de aplicación inmediata, desde el 28 de junio de 2003, del porcentaje de participación de la prima de actividad en la liquidación de la asignación de retiro consagrada en el artículo 23-1.2 del Decreto 2070/03, al no fijar límite como partida computable de la prima de actividad y a la cual tiene derecho porque se encontraba en uso de retiro y disfrutando de la asignación que debe incrementarse en la misma proporción de la asignación del personal en actividad.
No Alegó de conclusión, según constancia de enero 19 de 2011 (f. 57).
2.2 Posición de la demandada.
La demanda se admitió el 28 de Enero de 2009 (f. 20 y 21), siendo notificada la demandada el 16 de Marzo de ese mismo año (f. 25); el proceso se fijó en lista el 23 de Abril de 2009 (f. 34 reverso) y durante el mismo la demandada guardó silencio, según constancia secretarial del 8 de mayo de 2009 (f. 35).
En la oportunidad para alegar de conclusión guardo silencio, de ahí que resulta equivocada la constancia secretarial del 19 de enero de 2011 en sentido contrario (f. 57) lo que si resulta cierto es que la demandada contestó de manera extemporánea la demanda y simultáneamente presentó alegaciones en similares términos (f. 49 a 51), sin que la referencia a los hechos, razones de defensa y exceptivas se tenga en cuenta por ser inoportunas.

Allí, se opone a las pretensiones porque en el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, a partir del 24 de enero de 1978, se aplicó el Decreto 609/77 como normatividad vigente al momento del retiro y se le incluyó un 74% del sueldo básico y un 20% de la prima de actividad, sin que sea posible aplicarle el Decreto 2070/03 por ser de vigencia posterior, además fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 432/04, de ahí que no le adeuda ninguna suma por concepto de prima de actividad al demandante.




    1. La sentencia de primera instancia.

El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva dictó sentencia el 13 de junio de 2011, negando las pretensiones de la demanda (f. 58 a 66, C. 1).



Para concluir de esa manera, analizó la normatividad que regula la prima de actividad (Ley 131/61, Decretos 2337/71, 609, 097/89, 1212/90, 1213/90, 2070/03, Ley 923/04 y Decreto 4433/04) para señalar que desde sus inicios tuvo como finalidad crear una prestación a favor de los miembros de la fuerza pública, la cual pasó a ser factor de liquidación de la asignación de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública, inicialmente en un porcentaje establecido por los años de servicio activo y luego en virtud de la Ley 923/04 y el Decreto 4433/04, como un porcentaje variable de acuerdo con el tiempo de servicio que se aplica a las asignaciones de retiro otorgadas después de su vigencia.
A continuación, encontró que el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional y le fue reconocida la asignación de retiro por Resolución No. 0481 de febrero 22/79 por parte de CASUR, en donde se incluyó el sueldo básico, el 20% de la prima de actividad y demás partidas computables, de conformidad con el decreto 609/77 que se encontraba vigente.
Señaló que en virtud del principio de favorabilidad, no era posible la aplicación del decreto 4433/04 pues al confrontarlo con las regulaciones que traen sobre el tema los Decreto 609/77, encontró que entre ellos hay diferencias sustanciales en torno al tiempo de servicio para adquirir el derecho a la asignación de retiro y la forma de computar la prima de actividad en la liquidación de dicha asignación, siendo más exigente el primero.
Precisó que la regla general es la no retroactividad de la ley laboral más favorable y la aplicación del principio in dubio pro operario del artículo 53 de la Carta, sin que ello permita la interpretación retroactiva de la ley más favorable, ya que ello se predica de dos normas vigentes que son ambiguas, además en este caso se está en presencia de una sucesión normativa, con una norma anterior que perdió vigencia al regir la nueva, pero continúa rigiendo las situaciones que se consolidaron bajo su égida y la nueva norma deroga la anterior y regula la situaciones futuras en forma diferente a la anterior.
Así ocurre con el Decreto 4433 de 2004 que es más favorable en materia de prima de actividad, al ser toda ella factor de salario en la liquidación de la asignación de retiro, pero trae exigencias mayores en el tiempo de servicio para acceder a la prestación, la obligatoriedad de hacer aportes sobre las partidas computables y otros aspectos que no permiten señalar que la modificación de la base computable para prima de actividad, otorgue a quienes se encontraban disfrutando de la asignación de retiro antes de su vigencia, en una situación más favorable.
Indicó que tampoco es procedente aplicar el principio de oscilación, porque en el presente asunto la controversia no versa sobre personal retirado y en servicio, sino a normas que no hacen referencia a salarios sino sobre asignaciones de retiro, o sea, se trata sobre el personal de la fuerza pública retirado antes de 2004 y los que se retiraron en vigencia del Decreto 4433 de 2004, en la que no entra en juego la situación relativa los salarios del personal activo.

En conclusión, el Decreto 4433 de 2004 no puede serle aplicable pues no estaba vigente al momento del retiro del servicio y no tiene efectos retroactivos, amén de ser improcedente aplicarlo por favorabilidad, en la medida que se presentan regímenes diferentes, tanto en requisitos y beneficios que se sucedieron en el tiempo.


2.4 La apelación.
La parte demandante apeló en término el fallo de primer grado (f. 70 a 79, C. 1), solicitando que se revoque y se acojan las pretensiones, transcribiendo como sustento los cargos que se contienen en la demanda e invocando la excepción de inconstitucionalidad sobreviviente en la aplicación de los artículos 52, 101 y 102 de los Decretos 609/77 y 1213/90, por ser contrarios al artículo 150-19-e de la Carta, ya que todas las normas expedidas con fundamento en la anterior constitución son inconstitucionales y en este caso, porque dichas normas desconocen que para efectos salariales de la fuerza pública son aplicables la Leyes 4/92 y 923/04 con sus decretos reglamentarios, normas vigentes tanto para personal activo y en retiro y derogaron las normas que les antecedieron.
3. LA SEGUNDA INSTANCIA.
En auto del 26 de Agosto de 2011 se admitió el recurso (f. 4, ), procediéndose a correr traslado para alegaciones en auto del 14 de Septiembre de la misma anualidad (f. 6, C. 2), durante el cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, según constancias del 3 y 18 de Octubre de 2011 (f. 7 y 8, C. 2).
4. CONSIDERACIONES
4.1. Competencia y validez.
La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 133 numeral 1º del CCA y por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado.

4.2. Problema jurídico.
Se plantean a la Sala los siguientes problemas jurídicos: ¿En virtud del principio de oscilación, debe incrementarse la asignación de retiro del actor tomando el 50% de la prima de actividad que el Decreto 4433 de 2004 consagra como computable en la asignación de retiro? ¿Es retroactiva la ley laboral más favorable?
Para resolver dichos cuestionamientos se analizará el principio de oscilación y la aplicación retroactiva del Decreto 4433 de 2004 en virtud de dicho principio, para así estudiar los argumentos del recurso.
4.3. El principio de oscilación.
Como lo señala el recurrente, en virtud del principio de oscilación las asignaciones de retiro mantienen su poder adquisitivo al ser reajustadas o incrementadas teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se efectúen a las asignaciones en actividad, así lo ha sostenido el Consejo de Estado:
“Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, (…)”1.

Teniendo en cuenta lo anterior, encontramos que el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 señaló:


“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resalta la Sala)

Como puede verse, dicha disposición consagra expresamente el principio de oscilación que gobierna el ajuste o incremento de las pensiones y asignaciones de retiro del personal al servicio de las fuerzas militares, cuyos efectos son retroactivos en la medida que su redacción permite que el personal que devengue una de dichas prestaciones, obtenga la actualización de acuerdo con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones.


Nótese que dicho estatuto hace alusión al incremento o actualización de dichas prestaciones y no a que se efectúe una nueva liquidación bajo su égida, es decir, una cosa es la forma como deben liquidarse dichas prestaciones a la luz del citado decreto (teniendo en cuenta el tiempo de servicio y las partidas computables en ella establecidos) y otra distinta, la forma como deben reajustarse o incrementarse las mismas (en los porcentajes de variación de la asignación en actividad y sus componentes o factores de salario), para que conserven su poder adquisitivo e igualdad frente al personal en actividad.
Destaca la Corporación que el Decreto 4433 de 2004 no es un estatuto que regula el régimen de carrera ni de asignaciones del personal al servicio de las fuerzas militares o Policía Nacional, sino que fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, dedicando su título III a la pensión y asignación de retiro del personal al servicio de la fuerza pública y consagrando en el artículo 23 las partidas que son computables para liquidar pensiones y asignación de retiro del personal al servicio de la Policía Nacional.
De acuerdo con lo anterior, el principio de oscilación invocado como sustrato de la aplicación retrospectiva y favorable al actor del Decreto 4433 de 2004, no es de recibo en el presente caso, pues como ya se vio, no reguló lo relacionado con el incremento de la asignaciones de actividad para cada grado atendiendo los factores que la componen, sino los requisitos para acceder a las mencionadas prestaciones sociales y las partidas computables para su liquidación, de ahí que no hay lugar a revocar a la decisión atacada pues para nada alude el incremento o variación de la asignación del personal en actividad que es el elemento base del incremento prestacional y por ende de la oscilación, de ahí que las normas que la consagran no han resultado vulneradas.
4.4 La prima de actividad.
La prima de actividad se creó con fundamento en el régimen especial de la Fuerza Pública y en la medida que sus miembros son sometidos a permanente riesgo en su integridad personal, su finalidad se contrae a compensar el desgaste físico y emocional. En sus inicios únicamente tuvo efectos salariales pero luego fue incluida como factor de liquidación de la asignación de retiro, según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo2 y se establecieron diferentes porcentajes según la antigüedad del servidor.
El tema fue regulado inicialmente en los Decretos 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, 1211 de 1990 y finalmente, en el Decreto 4433 de 2004.

4.5 La aplicación retrospectiva de la prima de actividad
El Consejo de Estado al dirimir un asunto similar al presente, consideró que si la liquidación de la asignación de retiro se realizó con fundamento en la normatividad vigente a la época, resulta improcedente su reajuste por la aplicación de una norma posterior que consagra supuestos distintos para su otorgamiento, así:
“La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
Como la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada durante 20 años, 6 meses y 16 días, tenía derecho a que se le computara el 25% de prima de actividad en su asignación de retiro.
La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 096 de 1989, debido a que la fecha de retiro de la actora, 15 de mayo de 1990, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplicó la entidad demandada en la Resolución No. 5259 de 8 de noviembre de 1990 (fl. 91).
Así las cosas, estima la Sala que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo”3.
4.6 El caso concreto.
Se destaca que a la fecha en que se reconoció la asignación de retiro al demandante (Resolución 0481 del 22 de Febrero de 1978), tenía vigencia el Decreto 609 de 1977, el cual en su artículo 55, fijó el porcentaje de la prima de actividad que según los años laborados, debe computarse al liquidar la asignación de retiro:
Artículo 55. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se le retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así:
(…)
b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar para el personal de Agentes casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casados o viudos con hijos legítimos, un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que el total sobre pase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad.”(Subrayas de la Sala)

Atendiendo lo anterior y como el demandante laboró al servicio de la Policía Nacional por 21 años, 7 meses y 24 días y su retiro del servicio se produjo el 24 de Octubre de 1977, según lo acredita la hoja de servicios No. 2384 de noviembre 29/77 y le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 0481 de febrero 22/78 (f. 12 y 13, C. 1) con el 74% de las partidas legalmente computables incluyendo el 15% de la prima de actividad, dicho acto quedó ajustado a la norma vigente.


Ahora bien, en la medida en que dicho porcentaje fue el que efectivamente se aplicó, de acuerdo al marco legal que se encontraba vigente al momento de reconocer, liquidar y pagar la asignación de retiro al demandante y siguiendo el precedente judicial del Consejo de Estado, no prospera la solicitud del reajuste de su mesada pensional con base en los preceptos consagrados en el Decreto 4433 de 2004, puesto que tal normativa empezó a regir el 31 de diciembre de 2004 y sus efectos se surten hacia el futuro y no en forma retroactiva, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional4:
4.1. Los efectos de la ley en el tiempo.

Al referirse a los efectos de la ley en el tiempo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-329 de 2001 señaló que en principio, toda disposición legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la ley. Esto es, como regla general las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir –no tienen efectos retroactivos-, ni pueden aplicarse para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia –no tienen efecto ultraactivo-.



La retroactividad y la ultraactividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar expresamente previstas en el ordenamiento. Tal es el caso del principio de favorabilidad en materia penal, por virtud del cual “la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (C.P. art. 29), o de los efectos ultraactivos de la ley procesal derogada en relación con los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua.” (Subrayas de la Sala).

Finalmente, la excepción de inconstitucionalidad que invoca no encuentra eco en la Sala, pues el hecho de haberse expedido la normatividad que se aplicó al actor al reconocerle la asignación de retiro, con anterioridad a la actual Carta, en manera alguna la hacen por si sola inconstitucional ni ello deriva del hecho de que posteriores disposiciones derogaron la normatividad en que se fundó la administración para expedir el acto que reconoció la asignación de retiro y el oficio mediante el cual negó la reliquidación de aquella.



En consecuencia, estima la Sala que la providencia recurrida ha de ser confirmada por cuanto no se vulneraron las normas invocadas y no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto atacado.

5. DECISIÓN.
Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
DECIDE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución del expediente al juzgado de origen, una vez en firme esta decisión y se dejen las anotaciones de rigor en el Software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Los Magistrados,


JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA



1 Consejo de Estado, Sección Segunda - subsección "a". Sent. enero 19/ 06, Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA, Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02792-01(2730-05, Actor: LISÍMACO GALINDO. En igual forma se pueden apreciar las sentencias de enero 29/07, MP. Jaime Moreno García, Rad. 2005-003093-01 (175-07), actor Pedro Fernando Rodríguez Ibáñez y abril 27/06, MP. Ana Margarita Olaya Forero, Rad. 2003-001187-01 (6055-5), actor Bertha María Carreño de Berdugo.


2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 26 de marzo de 2009, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Exp.: 73001-23-31-000-2006-00964-01(0871-07).

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 16 de Abril de 2009, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No.: 25000-23-25-000-2002-10194-01(2137-07).

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 377 del 27 abril de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.


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