Genoud, de Lázzari, Soria




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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 30 de mayo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, de Lázzari, Soria, Negri, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar sentencia definitiva en la causa B. 57.874, "Acevedo, Oscar Francisco y otros contra Provincia de Buenos Aires (Dirección de Vialidad). Demanda contencioso administrativa".


A N T E C E D E N T E S


I.  Oscar Francisco Acevedo, Tomás Adrián Acevedo, Rafael Antonio Aldinio, Pedro Eduardo Algañaraz, Moisés Alvarado Hirsch, Abel Eduardo Ambates, Ángel Anton, Juan Carlos Avellaneda, Carlos Julio Aymo, Carlos Alejandro Battioni, Juan Lorenzo Belmonte, Luis César Burgos, Raúl Carlos Calcagno, Carlos Cecilio Castiglioni, Orlando Jesús Castro, Domingo Eduardo Cermelo, Atilio Ciantino, Delia Ofelia Ciccolella, Félix Ramón Córdoba, Francisco Ricardo Degorgue, Amadeo Olivo de Juan, Oscar Hugo de Nicolai, Adolfo Horacio Díaz, Ezequiel Adolfo Díaz, Carlos Nicolás Di Paolo, Rubén Carmelo Di Salvo, Antonio Delfino Domínguez, Cristina Susana Dumm, Ernesto Ricardo Fernández, Domingo Fernández, Jorge Ismael Fittipaldi, Rodolfo Horencio Flores, José Luis Franzini, Carlos Alberto Furno, Osvaldo Furno, Rodolfo Francisco Galera, Martín David Gioglio, Edilio Ireneo Gonella, Juan Carlos González, María Teresa Grillo, Antonio Marcos Guerrero, Héctor Lorenzo Guilarducci, Claudia Adriana Gut, Luis Oscar Gutiérrez, Isaúl Omar Hernández, Jorge José Hernández, Manuel Víctor Iacona, Juan Manuel Iparraguirre, Oscar José Iparraguirre, Alejandro Juan Pedro Irigoin, Juan Reinaldo Laborde, Antonio Dionisio López, Daniel Héctor López, Manuel Rubén López, Raúl Alberto Lores, Ernesto Bautista Lucas, Miguel Marquez, Antonio Martín, Antonio Mastrángelo, José Amadeo Mastrángelo, Angel Gabriel Maydana, Aníbal Daniel Morán, José Martín Moreno, Edgar Raúl Morinigo, Edgardo Omar Murguet, Juan Héctor Orellano, Marta Susana Osuna, Jorge Ángel Padrón, Víctor Hugo Panero, Martha Helena Patat, Bernardo Adán Pérez, Alberto Atilio Pérsico, José Miguel Piazza, Dardo Omar Piontti, Héctor Pedro Bernardino Poli, Luis Angel Pose, Carlos Marcelino Prome, Néstor Osvaldo Rabino, Manuel Belarmino Rodríguez, Raúl Osvaldo Rosa, Jorge Mario Rossi, Néstor Osvaldo Salaverría, Elio Abel Salort, Agustín Sánchez, Omar Osvaldo Santamarina, Néstor Oscar Santucho, Juan Gerónimo Suárez, Edraín Ronal Talu, Juan Carlos Tissot, Evangelio René Ubiedo, Ignacio Valera, Héctor Julio Valione, Adriano Vendrame, Angel Francisco Vilanucci, Néstor Domingo Villafañe, Edmundo Arturo Vitelli, Horacio Raúl Domingo, Juan Fermín Beguiristain, Lino Miguel Camelino, Antonio Di Marco, Dora Celestina Muñoz, Raúl Osvaldo Lazzero, Alicia Mónica López Osornio, Orlando René Ponte, Eudosio Ramón Videla, Rubén Miguel Ferrari, Juan José Gorostegui, Omar Gregorio Medina, Carlos Felipe Córdoba, Carlos Leopoldo Fesler, Juan Antonio Bilbao, Juan Carlos Lizaso, Osvaldo Roux, Juan Carlos Getulio Vargas, Omar Enrique Olivero, Daniel Antonio Rosiello, Eduardo José Arce, Héctor Mateo Nuñez, Fernando Segundo Rodríguez Zuñiga, Silvia Aída Portilla, José Rómulo Rodríguez, José Salvador Cessario, Jorge Federico Fila, Marta Susana Rodríguez, Jorge Ricardo Pons, Roberto Vicente Ochoa, Darío Angel Balbi, Eduardo Esteban Albariño, Osvaldo Héctor Ansin, Martha Dora Bonicatto, Carlos Gregorio Cano, Hugo José Cavallaro, Florencio Manuel González Atencio, Abel Laus, Bernardo Rafael Reynoso, Pedro Ricardo Altamirano, Néstor Raúl Dittler, Oscar Joaquín Domínguez, Hugo Leonardo Liutkevier, Raúl Blas Martínez, Orlando Luis Storino, Alberto José Tacconi, Viviana Beatriz Robuschi, Leonardo Miguel Almiento, Héctor Pastor Alvear, Jorge Raúl Alarcón, Héctor Saúl Amestoy, Raúl Alberto Antenuccil, Mabel Renee Moglia, Marcelo Armando Argemi, Raúl Baez, Carlos Alberto Berlusconi, Faustino Berlusconi, Leopoldo Luis Bohm, Roberto Balmaceda, Aníbal Daniel Bonafini, Edmundo Edgardo Busso, Rodolfo Francisco Bruno, Luis Rubén Campanaro, Antonio Tomás Carpintero, Ricardo Martín Casas, Gustavo Adolfo Cassinelli, Roberto Rafael Claudio, Julio Argentino Chancay, Adolfo Hipólito Humberto Delorenzo, Rubén Néstor de Bona, Norberto Di Lorenzo, Luján Salvadora Echarri, Alberto Néstor Farrulla, Teógenes Miguel Angel Ferrario, Carlos Antonio Figoni, Mariano García Ruiz, Oscar Eduardo Gaudelli, Francisco Pedro Gallerano, Héctor Carlos González, Jorge Oscar Guarino, Jorge Marcelo Guarino, Omar Sotero Infante, Roberto Jorge Lorenzo, Carlos Domingo Luengo, Oscar Luis Maceroni, Adelina Rosa Machuron, Hugo Alberto Martín, Néstor Luis Melia, Patricia Gladys Merendino, Rodolfo José Mordoj, Hermenegildo Ocampo, Enrique Raúl Padula, Lilia Haydeé Pezza, Jorge Alberto Pozzi, Carmelo Piro, Deodoro Mario Puyó, Daniel Arturo Reguera, Emilio Martín Sarvise, Alberto Antonio Segretín, Silvano Antonio Siervo, Liliana Emilce Tauss, Jorge Omar Gervasio, Rubén Daniel De Bona, Carlos Augusto Florín, César Luis De Girolamo, Raquel Alicia Mosetti, Roque Jorge Lozada, Luis Guillermo Lacunza, Griselda Adriana Gatti, Julia Kost, Alberto Enrique Pereira Duarte, Roberto Enrique Ramírez, Hugo Amadeo Reyes, Alicia Mabel Arancibia, Norma Noemí Avila, Emir Orlando Biagiola, José Nazareno Carradori, Jorge Osvaldo Daniell, Fernando José Galli, Zenón Alberto Cerrudo, Rodolfo Cigara, Nicolás Consolini, José Lino Delgado, José Miguel Díaz, Alfredo Mario Farcy, Orlando Alberto Irigoiti, Ana María Irigoyen, Juan Carlos La Madrid, Luis Omar Lamberti, Claudio Daniel Lozada, Ricardo Candeloro Parisi, Estela Irma Díaz, Hugo Edgardo Maldonado, Santiago José Martín, Francisco Muñoz, Rafael Eugenio Luis Odorizzi, Daniel Clemente Orihuela, Ricardo David Rabanaque, Nelly Renee Rebelotto, Juan Carlos Solís, Luis Tejado, Ramona Inés Zamorano, Oscar Luis Morzilli, Fernando Manuel del Moral, Jorge Gustavo Acuña, Simón Alberto Vicidomini, Samuel Aron Kriwicki, Omar Alberto Alvarez, Eitel del Carmen Acerbi, María Angélica Cremaschi, Raúl Rafael De Luca, Maximiliano Juan Fantuzzi, Nicolás Gómez, Antonio Ivanov, Mirta Susana Lavallieti, Pedro Miguel Lozada, Hugo Alberto Martínez, Ricardo Andrés Oneschuk, Julio Roberto Pavón, Arnaldo Waldemar Saldías, Gustavo Adolfo Soprano, Carlos Zamudio, Carlos Antonio Arrúa, Oscar Rodolfo Astoreca, Víctor Fernando Blanco, Ezequiel Antonio Bianchi, Rogelio Néstor Del Bueno, Héctor Carlos Delgado, Oscar Rubén Díaz, Eduardo José Lavecchia, Domingo Luis Levieux, Francisco Ignacio Ludueña, Julio Celeste Mauriño, Néstor Mario D’Alessandro, Juan José Parente, Omar Rodolfo Pazos, Willy Ocampo, Horacio Carlos Rossi, Graciela Patricia Steyskal, María Cristina Taddei, Omar Eduardo Maidana, Carlos Alberto Lugos, Juan Carlos Lucero, Aída Laura López, Héctor Raúl Alonso, Néstor Osvaldo Lozano, Alfredo Omar Milone, Emilio Bandel, Oscar Santos Román, Nélida Elda Aguirre, Bella Noemí Gordillo, Eve Sara Barrios, Gerónimo Juan Amoruso, Noemí Alba Melesi, Humberto Osvaldo Manese, Marta Susana González, Ludovico Juan Hlaczik, Nilsa Ramona D’Atri, Omar Andrés Alarcón, Oscar Argentino Mancera, Teresa Alfano, Roberto Luis De María, Antonio Di Paolo, Nelson Walter Losardo, Jaime Yañez, Aurora Elena Viganu, Lydia Constancia Iglesias, Raúl Mario Bozeglav, Hugo Daniel Messineo, Célika Catalina Torres, Antonio José Gilio, Mario Oscar Ciracco, Tulio Víctor Retyk, Eduardo Enrique Ferrari, Angel Héctor Cavallaro, José Edie Facen, Carlos Humberto Buscemi, Juan Antonio Quintana, Ricardo Alfredo Stagnaro, José González, Antonio Tejado, Jorge Omar Rodríguez, promueven demanda contencioso administrativa por retardación contra la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires solicitando que se la condene a abonar las diferencias salariales adeudadas por el período que va desde el 1 de enero de 1986 al 31 de agosto de 1986, con más la actualización monetaria e intereses hasta el momento de su efectivo pago.

II.  Corrido que fuera el traslado de ley, se presenta el representante de la Fiscalía de Estado solicitando el rechazo de la acción interpuesta con costas.

III.  Agregadas sin acumular las copias de los expedientes administrativos 2410 7/1139/90 y 2410 7 495/02 y glosados los alegatos, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N


¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Relatan que el 10 de octubre de 1985 la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 10.328 por la cual se aprobó el denominado Estatuto para el Personal de la Planta Permanente de la Dirección de Vialidad de la Provincia.

Que por esa norma se estableció una correlación automática de cargos entre los propios del anterior régimen y los correspondientes al nuevo encuadramiento.

En cuanto a su vigencia, alegan que el art. 69 la disponía "a partir del mes de enero de 1986" (sic), pero que pese a su claridad algunos agentes comenzaron a percibir los aumentos salariales que se generaron por su entrada en vigencia, recién nueve meses después, o sea, a partir del 1 IX 1986.

Manifiestan haber peticionado en forma colectiva ante la Dirección de Vialidad de la Provincia y ante el extenso tiempo transcurrido sin que se activaran las actuaciones (expediente 2410 1139/90) el día 16 III 1994 requirieron pronto despacho sin que se obtuviera una decisión al respecto, por lo que  a su entender  se encontrarían configurados en la especie los extremos necesarios para accionar por la presente vía.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, sostienen que en virtud de lo dispuesto en el art. 67 de la ley 10.328, se estableció a los efectos de la puesta en vigencia de ese Estatuto Escalafón una correlación de cargos entre los dos encuadramientos que revistió un carácter transitorio y provisorio, hasta tanto se conformaran los planteles básicos de la repartición, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 y concs. de la ley 10.328 y su reglamentación.

Que ello, finalmente, ocurrió con el dictado de los decretos 8316/1986 y 100/1987 que aprueban las reubicaciones definitivas de los agentes pero a partir del 1 IX 1986, cuando la ley 10.328 había entrado en vigencia el 1º de enero de ese año.

Afirman que siendo las remuneraciones la contraprestación por las nuevas obligaciones impuestas, ellas debieron hacerse efectivas desde que entró en vigencia el nuevo Estatuto Escalafón.

Califican el actuar de la Administración como ilegítimo, por haber abusado del ius variandi que posee como empleadora al exigírsele a los agentes un cambio de las condiciones de trabajo, imponiéndoseles nuevas obligaciones sin el correspondiente incremento salarial.

Subsidiariamente cuestionan la demora en la que habría incurrido la Administración para la reubicación definitiva de los agentes en el nuevo escalafón de acuerdo a los plazos máximos establecidos en el art. 46 de la ley 10.328, ello es noventa días.

II. La Fiscalía de Estado al contestar la demanda solicita el rechazo de la pretensión de los litigantes.

Afirma que al establecer las pautas para reubicar el personal que revistaba en el régimen estatutario anterior, la ley 10.328 previó en su capítulo XIV una reubicación definitiva de los agentes en el nuevo escalafón, pero supeditado a la existencia de los nuevos planteles básicos que se debían establecer dentro de los treinta días de la puesta en vigencia del Estatuto Escalafón  1º de enero de 1986 .

Entiende que si bien es cierto que el Estatuto Escalafón entró en vigencia a partir del 1-I-1986, las reubicaciones definitivas obviamente estaban supeditadas a la necesaria modificación de la estructura orgánica funcional de dicha repartición y al establecimiento de los nuevos planteles básicos, que se concretaron con los decretos 8316/1986 y 100/1987.

Agrega que si la estructura orgánica funcional se aprobó a partir del 1-IX-1986 carece de efectos retroactivos y, por lo tanto, mal pueden pretender los actores las reubicaciones definitivas con anterioridad a dicha fecha.

Resalta que es erróneo alegar  como lo hacen los actores  que el derecho al cobro de una remuneración nace sólo con la entrada en vigencia de la ley 10.328, pues el derecho a percibir la diferencia salarial deriva del nuevo encasillamiento que tuvo lugar a partir del 1-IX-1986, fecha que coincide con la pertinente aprobación de la estructura orgánico funcional.

Por otra parte, la demandada entiende que los decretos 8316/1986 y 100/1987 cuestionados, no resultan susceptibles del control judicial de este Tribunal por haber actuado el Poder Ejecutivo dentro del marco y en el ejercicio de funciones discrecionales.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de los litigantes, estima que es improcedente, pues a su entender los actores sólo han podido gozar de "un derecho subjetivo" y como consecuencia percibir las diferencias salariales que correspondieren, luego de que la Administración reubicó definitivamente a los reclamantes.

Finalmente, expresa que si bien la Administración no reubicó a su personal dentro de los noventa días, sí lo hizo en un tiempo razonable, excediendo solamente en ciento cincuenta días y que dicho lapso se tornó necesario pues debe tenerse en cuenta los distintos estudios técnicos y legales que implica el trabajo encomendado por el legislador.

III. Del expte. adm. 2410 7 1139/90 y su alcance nro. 2, agregados por cuerda sin acumular, surgen las siguientes constancias útiles:

a. El 18-XII-1990 quienes hoy demandan se presentaron en sede administrativa reclamando las diferencias salariales que  a su entender  adeudaba la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires desde el 1-I-1986 al 31-VIII-1986 como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley 10.328 (fs. 2/12).

b. Obran los dictámenes del Departamento de Personal de la Dirección de Vialidad a fs. 32/35, de la Asesoría General de Gobierno a fs. 37/38 y de la Contaduría General a fs. 39/42, todos ellos en sentido negativo al reclamo formulado por los agentes.

c. A fs. 54, última actuación que obra en el expediente principal de fecha 28-X-1992, la Dirección de Vialidad elevó las actuaciones al Ministro de Obras y Servicios Públicos con "un proyecto de decreto para su refrenda, mediante el cual se desestiman las peticiones interpuestas por diversos agentes..." de esa repartición.

d. En el alcance nro. 2 de las actuaciones obra el pedido de remisión del expediente principal a estos autos.

IV. En cuanto al plexo normativo aplicable, cabe recordar que la ley 10.328, publicada en el Boletín Oficial el 6-XII-1985, estableció el Estatuto para el Personal de Planta Permanente de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires.

En el capítulo IV de la misma se dispusieron las distintas carreras y clases, en las que, de acuerdo a lo estatuido en el nomenclador de funciones debían reubicarse a los agentes.

El art. 46 dispuso que dentro de los 30 días de vigencia de la norma debían establecerse los planteles básicos y, hecho esto, dentro de los 60 días siguientes debía efectuarse la ubicación de los agentes conforme las carreras, clases y funciones determinadas en el nuevo estatuto. La reglamentación a este artículo (decreto 5885/1986) añadió que la reubicación debía realizarse en el cargo previsto en el nomenclador, acorde a las tareas desempeñadas, las condiciones reunidas por el agente y las determinaciones del plantel básico respectivo.

El art. 67 de la ley 10.328 dispuso la tabla de correlación de cargos para el personal en actividad. Su reglamentación estableció que hasta tanto se implantara y resolviera la reubicación definitiva, se aplicaría el nomenclador de cargos y los planteles básicos vigentes al 31-XII-1985.

Mediante el decreto 8316/1986 (publicado el 19-XII-1986), el Poder Ejecutivo provincial dispuso la estructura de la repartición, el organigrama de misiones y funciones, como también el nomenclador de tareas. La aprobación de los planteles y la reubicación definitiva de los agentes de planta permanente de la Dirección de Vialidad se llevó a cabo a través del decreto 100/1987 (publicado el 5-II-1987). Los arts. 9 y 7, respectivamente, de los decretos citados establecieron su vigencia a partir del 1-IX-1986.

V. Tal como han quedado expuestos los antecedentes del caso, entiendo que la pretensión debe ser desestimada.

En efecto, los actores no han logrado acreditar un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico a revistar en el cargo asignado por el decreto 100/1987 con retroactividad a la fecha de vigencia de la ley 10.328.

Con ese sentido, este Tribunal ha resuelto no hacer lugar al acogimiento de la demanda en causas análogas a la presente  tal como lo refiere la demandada a fs. 72 vta. y 73  (B. 53.217, "Bustillo", sent. del 22-IX-1992; B. 53.202, "Pedrillo y otros", sent. del 29-IX-1992; B. 53.443, "Blanchetti", sent. del 25-X-1994; B. 53.966, "Acosta", sent. del 11-VII-1995, entre muchas otras), me permitiré reproducir sintéticamente términos por entonces vertidos.

Con cita de Bielsa se afirmó en aquellos antecedentes que el derecho al sueldo nace con el acto legislativo o administrativo que lo concede y se expresa generalmente en el nombramiento (Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", 2da. Edición, t. II, p. 145). De forma tal que, ni aún la prestación de servicios en un cargo superior al que legalmente se tiene autoriza a exigir el pago de un sueldo correspondiente al cargo superior, pues es necesario el nombramiento respectivo. La percepción de un sueldo mayor al asignado sólo puede justificarse si la autoridad administrativa designa con carácter retroactivo al funcionario que prestó servicios.

De la exposición de las normas aplicables efectuada en el punto IV surge que a partir del 1-I-1986 y hasta la fecha en que se procediera a la reubicación definitiva, la situación salarial de los agentes de la Dirección de Vialidad quedó regida por el art. 67 de la ley 10.328 que estableció, para el personal en actividad, la forma en que se determinaría su remuneración hasta tanto se procediera a la reubicación definitiva. Refuerza este criterio el hecho de que los cargos en los que fueron reubicados los actores, así como la asignación de las misiones y funciones establecidas a los mismos, hayan surgido recién como consecuencia de la aprobación de la estructura orgánico funcional y de los planteles básicos de la repartición (decreto 8316/1986), con vigencia a partir del 1-IX-1986. Resulta razonable entonces que la reubicación dispuesta por el decreto 100/1987 sea retroactiva a la fecha de creación de los aludidos cargos.

En esta inteligencia, la alegación del cumplimiento de tareas de mayor responsabilidad o del cambio de las condiciones de trabajo a partir del 1-I-1986 no alcanza a enervar los efectos de la aplicación del art. 67 de la ley 10.328, máxime cuando en el caso no se ha ofrecido ni producido la prueba que acredite la mayor exigencia que según argumentan los actores implicó para ellos la puesta en vigencia del nuevo estatuto y, por otra parte, tal cambio en las condiciones de trabajo no surge de la comparación entre las disposiciones del viejo y del nuevo régimen (arts. 55 del dec. ley 8721 y 24 de la ley 10.328).

Con el mismo sentido, este Tribunal ha rechazado una pretensión de reconocimiento de diferencias por cumplir determinadas funciones si no existía en el plantel básico de la dependencia un cargo creado correspondiente a dicha función (causa B. 58.586, "Llopis", sent. del 6-X-2004).

Respecto de la pretensión subsidiaria interpuesta por los actores en cuanto al vencimiento del plazo para reglamentar la ley 10.328, destaco que los agentes no utilizaron en tiempo oportuno ninguno de los medios que el dec. ley 7647/1970 (art. 95) y la propia ley 10.328 (art. 47), le acordaban para instar a la Administración a su cumplimiento ni para impugnar los decretos 8316/1986 y 100/1987. Por el contrario efectuaron su reclamo el 18-XII-1990 (ver fs. 12 vta. del expediente administrativo), transcurridos casi cinco años desde la entrada en vigencia de la ley 10.328 (1-I-1986) y más de tres años desde la emisión de los decretos 8316/1986 y 100/1987.

Por otro lado, encuentro razonable los motivos alegados por la demandada para justificar la demora en la sanción de los decretos, más aun cuando los actores no articularon reclamo alguno en sede administrativa alegando la violación de un interés o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico (conf. doctr. B. 52.896; B. 53.217; B. 53.202, entre otras).

Por los fundamentos expuestos corresponde rechazar la demanda interpuesta.

Voto por la negativa.

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961, 78 inc. 3º, ley 12.008  texto según ley 13.101 ).

Los señores jueces doctores de Lázzari, Soria, Negri e Hitters, por los fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda.

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc. 3° in fine, ley 12.008, conf. mod. ley 13.101).

Difiérase la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 de la ley 8904).



Regístrese y notifíquese.


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