Determinación de la ley aplicable a las Sociedades de capital




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Determinación de la ley aplicable a las Sociedades de capital

La determinación de la ley aplicable a una Sociedad de capitales se lleva a cabo a través de las normas de conflictos de leyes de los diferentes Estados miembros.

Son conocidos los diferentes sistemas o las diferentes normas de conflicto:


  1. El sistema de incorporación, en virtud del cual la Sociedad se rige por la ley del Estado con arreglo a la cual se constituye; en este sentido es indiferente el lugar de su constitución, su sede estatutaria, su sede real o el lugar de su explotación o establecimiento principal. Los socios eligen la ley que mejor se adapta a sus conveniencias

  2. El sistema de la “sede estatutaria” entendiendo por tal la ley del país en los que los socios fijan el domicilio a efectos civiles.

  3. El sistema de la sede de dirección (sitztheorie); la ley del Estado en que está situada la sede de dirección o de administración

  4. El sistema del centro principal de explotación



Sede social y libertad de establecimiento
Conforme al artículo 54 del Tratado de Lisboa (que reproduce literalmente el antiguo artículo 48 del Tratado de Niza) las Sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

De este artículo puede deducirse que el Tratado no establece ningún criterio predeterminado (sede registrada, sede estatutaria, sede real...) para determinar el reconocimiento de toda Sociedad constituida con arreglo a la legislación de cualquier estado miembro; no constituye una norma de conflicto que obligue a los Estados miembros a seguir una u otra teoría.

Será la legislación de los Estados miembros la que fijará los criterios para declarar a la Sociedad válidamente constituida con arreglo a su legislación, sin que quepa discriminar a una Sociedad por el hecho de que su legislación establece uno u otro criterio para determinar la sede y ello porque no cabe, en el seno de la Unión Europea calificar una legislación como “injusta” simplemente por el hecho de utilizar un criterio distinto del previsto en nuestra propia legislación (el hecho de que la Sociedad se haya constituido con arreglo a la Ley de un Estado miembro y que tenga su sede estatutaria en un Estado miembro, es ya garantía suficiente de que la Sociedad está suficientemente vinculada con la UE y de que puede beneficiarse de la libertad de establecimiento).

En este sentido la Sentencia del TSJCE de 16 de diciembre de 2.008 (asunto Cartesio) ya señalaba que “un Estado miembro ostenta la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento, como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición. La referida facultad engloba la posibilidad de que ese Estado miembro no permita a una sociedad que se rige por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando pretende reorganizarse en otro Estado miembro mediante el traslado de su domicilio al territorio de éste, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución”.

Otras sentencias han incidido en el mismo planteamiento:

La Sentencia del Tribual de Justicia de las Comunidades europeas (en adelante TSJCE) de 9 de marzo de 1.999 (caso Centros) señalaba que “las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen como finalidad precisamente permitir a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentren dentro de la Comunidad, ejercer por medio de una agencia, sucursal o filial actividades en otros Estados miembros”.

La Sentencia del TSJCE de 5 de noviembre de 2002(caso Überseering) subraya que ninguna medida del Estado de destino puede tener como resultado “que se niegue la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal a una sociedad válidamente constituida en otro estado miembro en el que tiene su domicilio social estatutario. En efecto, una medida de este tipo equivale a la negación misma de la libertad de establecimiento reconocida a las sociedades por los artículos 43 y 48 del tratado”

En el mismo sentido la Sentencia del TSJCE de 30 de septiembre de 2.003 (caso Inspire Act)

Lo que parece desprenderse de la doctrina jurisprudencial es que en el ámbito de la Unión Europea debe funcionar la regla del reconocimiento comunitario de situaciones jurídicas (Anerkennungsprinzip): dicha regla enunciada de forma sencilla supone que una sociedad existente y válidamente constituida en un Estado miembro debe estimarse también existente y válidamente constituida en los Estados miembros. No se trata de una transposición del tipo societario a los tipos societarios del Estado miembro de destino, sino admitir que la situación creada en un estado miembro (en este caso la Sociedad creada) debe producir en otro Estado miembro los efectos legales previstos en la ley del estado miembro de origen

Tal reconocimiento no es sino la consecuencia del principio de confianza comunitaria o de legislaciones intercambiables



El traslado de sede
De lo expuesto puede deducirse que, en principio, una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro debe poder operar jurídica y económicamente en todo el ámbito de la Unión sin ninguna clase de restricción o discriminación cualquiera que se la ley con arreglo a la cual se haya constituido y a la que está sujeta.

Ahora nos enfrentamos a otra cuestión diferente como es la posibilidad que una Sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro traslade su domicilio social a otro estado miembro sin pérdida o variación de su personalidad jurídica.

Se ha dicho, con razón, que las diferentes normas de conflicto pueden suscitar obstáculos a las libertades comunitarias, especialmente a la libertad de establecimiento, en el momento en que una Sociedad deja de operar en un solo Estado y especialmente cuando traslada su actividad económica principal o su sede de dirección al territorio de otro Estado miembro; 1) pretender conservar en esos supuestos la “nacionalidad” (entendida como lex societatis) no obstante esos desplazamientos no siempre es posible por aplicación de dichas normas de conflicto 2) pretender conservar la personalidad jurídica preexistente aunque se produzca una modificación de la lex societatis no siempre es posible.

La primera hipótesis está expresamente reconocida por el derecho español. El artículo 93 de la Ley de 3 de abril de 2.009 dispone que “el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad inscrita constituida conforme a la ley española sólo podrá realizarse si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad” (lógicamente si la ley del Estado de destino no permite dicho mantenimiento de la personalidad, el traslado implicará la disolución de la Sociedad española y la creación de una nueva Sociedad en el estado miembro de destino).

Tal traslado implicará un cambio de la lex societatis cuando lo que se traslada es el punto de conexión empleado para determinar dicha lex societatis. Por ejemplo si la norma de conflicto (ley con arreglo a la cual ha quedado constituida la Sociedad) sigue el criterio de la sede real, un cambio de tal sede real implicará necesariamente un cambio de la lex societatis; en caso contrario (sistemas de incorporación) un traslado de sede será indiferente, ya que la Sociedad continuará sujeta a la ley originaria.

En cualquier caso el mantenimiento de la personalidad jurídica constituye el elemento esencial. El cambio de lex societatis no significa que necesariamente la sociedad deba extinguirse y deba constituirse otra ex novo. Esta aclaración es importante para entender la Propuesta de decimocuarta (14ª) Directiva que expresamente preveía la conservación de la personalidad jurídica. En el mismo sentido la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de marzo de 2.009 y la la Sentencia del TSJCE de 16 de diciembre de 2.008 (asunto Cartesio) al señalar que un “obstáculo a la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y liquidación previas en una sociedad de Derecho nacional del Estado miembro al que ésta desea trasladarse restringiría la libertad de establecimiento de la sociedad interesada de manera que, salvo si la restricción estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general, estaría prohibida en virtud del artículo 43 CE”.

Ahora bien, un cambio de la lex societatis implica sin duda una reestructuración de los términos del acuerdo societario inicial, y ello porque en la mayoría de los ordenamientos jurídicos la lex societatis regula tanto las relaciones internas (de los socios entre sí, con los administradores y con la sociedad) como las relaciones externas (régimen de capacidad y responsabilidad de los socios y de la sociedad; además y aunque sea de forma indirecta el cambio de lex societatis puede repercutir en otros ámbitos como el de la competencia judicial internacional, la notificación transfronteriza o el ámbito de insolvencia.

a) Efectos respecto a los socios: el traslado de sede con la consecuencia del cambio de la lex societatis A) Para los socios una modificación de la lex societatis implica una modificación del régimen normativo aplicable a sus relaciones internas, esto es, una revisión de las condiciones del contrato original de constitución de sociedad, o lo que es lo mismo, dar a los socios la opción de escoger una nueva lex societatis que mejor se adapte a las circunstancias actuales de la Sociedad.

Ciertamente esa modificación puede suponer riesgos: 1) Riesgos de expropiación: la decisión mayoritaria de los socios puede dar lugar a un cambio normativa que disminuya los derechos y garantías de los socios minoritarios, lo cual plantea un problema de protección de las minorías y 2) Riesgos de extorsión: el derecho de los socios (en este caso minoritarios) puede frustrar la operación salvo que obtengan una compensación significativa, lo cual plantea un problema de protección de las mayorías.

Desde el punto de vista conflictual ¿cuál debe ser la legislación que atienda a esos problemas?: parece lógico entender que si el contrato social se acordó en base a una determinada lex societatis, debe ser esa misma lex la competente para atender a esos problemas.

Desde el punto de vista material ¿qué medidas deben adoptarse para evitar esos peligros señalados? La protección de los intereses de los socios debe ser similar a la que se articula para cualquier otra modificación estructural de la Sociedad.

Esta solución es la que preconizaba con acierto la propuesta de Directiva sobre traslado de sede, es la que se establece en los Reglamentos comunitarios sobre Sociedad Europea (artículo 8º) y Sociedad Cooperativa Europea y la que se prevé en la propuesta de Reglamento de Sociedad Privada Europea (Capitulo VII). También el derecho español adopta una solución similar exigiendo un proyecto de traslado de sede (que se depositará a efectos informativos en el Registro Mercantil), informe de los administradores justificando detalladamente el proyecto de traslado en sus aspectos jurídicos y económicos, aprobación del traslado en Junta general con mayorías reforzadas y reconocimiento de un derecho de separación a favor de los socios que hubieren votado en contra del acuerdo.

b) Para los acreedores el traslado de sede debería serles indiferente ya que su posición jurídica estará determinada no tanto por la lex societatis como por el propio contrato que hayan suscrito (y en su caso por las disposiciones de derecho internacional privado referidas a las obligaciones contractuales). Pero, a pesar de esa afirmación, sí habrá aspectos en que una modificación de la lex societatis puede implicar una modificación del régimen de responsabilidad; la protección que vaya a dispensarse a esos acreedores también puede generar asimismo y de modo similar riesgos de expropiación y riesgos de extorsión, por lo que habrá que ponderar el grado de protección que se les dispensa sin que la misma llegue a frustrar el traslado de sede. También el Derecho español dispensa a los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado y aun no haya vencido una protección idéntica a la prevista para el caso de fusión, atribuyéndoles un derecho de oposición durante el plazo de un mes salvo que los créditos queden suficientemente garantizados.

c) Dentro de la categoría de terceros cabe incluir asimismo a los trabajadores, sin embargo su posición suele quedar suficientemente tutelada a través de conexiones especiales y del respeto de los derechos adquiridos.


Conclusión

Como conclusión hay que destacar que el traslado de sede es una manifestación de la autonomía de voluntad de los socios y que encuentra acomodo en el principio de libertad de establecimiento.



Y si se quiere dar respuesta adecuada a esa autonomía habrá que garantizar la subsistencia de la personalidad jurídica de la Sociedad y el equilibrio entre los intereses de la propia Sociedad y los de sus socios y acreedores.
Antonio fernandez-Golfin


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